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福柯在批判当代性立法思想时指出：“新的刑法和立法体系的功能不是去惩罚与尊严有关的犯罪，而是去保护那种被视为特别脆弱的人口或人口的一部分。换言之，立法者不是以下列说法作为评判的标准，即：人类的普遍尊严必须加以保护；而是说：对于一些人来说，另一些人的性成为永存的危险。……我们将拥有一个危险的社会，其中一方是面临危险的人，另一方是危险的人。……性将成为对所有社会关系的威胁，在所有不同年龄群的关系中，在所有个人的关系中。”法律的目标应当是保护人类的尊严，而不是伤害人的尊严。当一些人在强奸行为中成为受害者时，法律以保护受伤害者的身份出来说话，惩罚强奸者的伤害他人身体罪。强奸是违背他人意愿的伤害，它不是性。按照这一逻辑，除了我们过去以为算作性行为的强奸行为之外，人类的一切性活动应当不关法律的事。如果我们的社会能够接受这样一种性立法思想，对我们的社会只有好处，没有坏处。
有西方学者将性道德的变化分为三个阶段：在第一阶段，人类的性活动处于自由散漫的状态，卖淫、通奸和同性恋都不算不道德行为。在第二阶段（从纪元到20世纪中期)，只有婚内的性活动才是道德的。在第三阶段，人享有完全的性自由。第一、三两阶段的区别在于，第一阶段只有男性享有自由，第三阶段女性也享有自由。
按照这个三阶段划分法，第二阶段的代表性人物和性法律是19世纪下半叶的美国人康斯托克（Comstock）及其所创之法，人称康斯托克法（Comstocklaws)。这是一部对性持严厉态度的法律。康斯托克生于1844年，在1873年竭力促成了美国的反淫秽法案的通过。法律禁止在美国邮寄淫秽色情出版物，禁止淫秽广告，禁止传播避孕信息。他在美国邮政总属任职，以推行他的康斯托克法。他工作热情极高，在任期间，共监禁了3600个违反公共体面的罪犯。他不仅反对淫秽色情品，还反对堕胎，反对公共奖券，反对夜总会，反对艺术家画裸体模特儿，反对自由恋爱。一言以蔽之，他反对他那个时代所有与众不同的观念。他反对妇女解放运动，迫害女权主义者，曾试图禁演萧伯纳描写卖淫的戏剧《华伦夫人的职业》，作为对他的报偿，萧伯纳创造了康斯托克主义（Comstockery）一词。康斯托克死于1915年，以一个试图通过法律手段提升人的道德的象征性人物的形象载入史册。康斯托克主义在美国一直阴魂不散，直到80年代和90年代还又有回潮。他是所谓道德大多数（theMoralMajority）的先师圣贤。以康斯托克主义为鉴，我们应当检讨我国的性立法思想，避免落入试图以法律提升人的道德的陷阱。
在人类的立法思想史上，有道德论者（moralists）和因果论者（cau-salists）的两种思路：对于道德论者来说，某种活动只要按传统观念看是错误的、不道德的或邪恶的，就有足够的理由禁止这一活动，比如同性恋活动或堕胎行为。法律的目标，比如关于离婚、堕胎或私生子女的法律的目标，就是为了区分有罪与无罪的行为，惩罚有罪，保护无罪；惩罚邪恶，奖赏美德。因果论者则主张，如果对某种行为的法律禁止比起允许这种行为会造成更有害的后果，那么就应当允许这种行为，即使这种行为是错误的或不道德的。道德论者的目标在于根据道德标准奖惩当事人（如在离婚案中)；因果论者的目标则是最大限度地减少当事人所受的伤害，无论他们的道德状况如何，他们的行为是什么样的。从我国与性有关的现行法律来看，道德论的立法思想的味道过重，而较少考虑如何减少当事人所受的损害，较少考虑法律处罚对当事人所造成的后果。
因果论方面的一个典型代表就是英国20世纪50年代的沃芬顿报告。在西方近几十年的法律改革实践中，英国的沃芬顿报告产生了重大而深远的影响。沃芬顿报告的一个主要思想就是法律不应当管道德领域的事，相信成年人有自己做出道德选择的能力。在沃芬顿报告的影响下，许多性行为在世界上许多国家和社会中实现了非罪化。
在当今世界，各国都在探索改革有关性的法律的途径。在我心目中，这一法律改革的最高境界就是福柯所反复论述过的：任何形式的性行为都不应当受到任何法律的惩罚。强奸和对儿童的性侵犯可以视同于伤害罪加以处置。性不关法律的事。它或者属于道德的范畴，或者属于人们可以自由选择的生活方式的范畴。而法律不应当干涉道德范畴之内的事，更无权干涉人们自由选择的生活方式。
在他那个时代对于性道德提出过激进批评的哲学大师罗素指出，哲学可以“提出许多开阔我们思想的可能性，使之从风俗习惯的暴君统治下获得自由。”社会学也是这样。我希望通过自己对于现行性法律的批评，开阔人们的思想，使人们从一向被当作天经地义“自然而然”的风俗习惯、道德法规的统治之下获得自由。我们要想在现实中获得自由，首先要让自己的思想获得自由。如果我的分析和批评能够激发人的自由思想，使人们意识到自己的不自由并去积极地创造自由的生存环境，我将感到莫大的欣慰和满足。
性不关法律的事。道德不关法律的事。这就是我们改革中国现行有关性的法律的最终目标和最高境界。这个目标关系到我们每个人的自由权利。我们不应当放弃这个权利，我们不可以放弃这个权利。
*选自《性的问题》，中国青年出版社，1999年版。
注释与参考书目：
任克(编)：《“扫黄”在一九八九》，中国人民大学出版社，1989年。
最高人民检查院《刑事犯罪案例丛书》编委会：《刑事犯罪案例丛书(流氓罪)》，中国检察出版社，1990年。
最高人民检查院《刑事犯罪案例丛书》编委会：《刑事犯罪案例丛书(妨害社会风尚的犯罪)》，中国检察出版社，1991年。
最高人民检查院《刑事犯罪案例丛书》编委会：《刑事犯罪案例丛书(强奸罪、奸淫幼女罪)》，中国检察出版社，1992年。
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