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案例7的判决有明显的荒唐之处。法律在这个案件中惩罚的是婚姻关系之外的性行为。正如福柯所言,我们生活于其中的社会,人际关系的形式少得可怜。为什么只有一夫一妻制才是合法的?为什么只有在婚姻关系之内发生的性活动才是准许的?按照这两个案例的逻辑,只要性行为发生在没有婚姻关系的人们之间就要受到刑事惩罚。如果严格执行这一法律,大多数公民都应受惩罚——根据不同国家、不同时代的调查统计,婚外性行为一般约为40%。加上不在婚而有性活动(婚前性活动和单身人群的性活动)的人群,当超过人口半数。目前,在我们的社会中,婚前性活动和同居者越来越多,任何严格执行只要不结婚就不能有性关系的原则的企图,都是极为不现实的。在北欧一些国家,婚前性行为能够达到人口的95%,中国虽然没有这么高的比例,这一比例越来越高已成不可阻挡之势。因此,用刑法来惩治婚姻关系之外的性行为的做法会显得越来越荒唐。而如果设立了某种法律又不严格执行,那是法制的不健全。因此,唯一的出路是改变这一不可能严格执行的法律,这不是很明显的结论吗?
此类法律不仅从个人有权利处置自己身体的人权角度看是错误的,而且从女权角度也是不可容忍的。个案7的罪名是“勾引多名男性与其乱搞两性关系”。首先,怎么能够确切知道是女性勾引了男性,而不是男性勾引了女性?在两性的非婚性行为中,双方负有同等的责任,为什么要单方面判女方的罪?如果说这样判决的理由在于这个女人是一个人同多个男性发生性关系,从而获罪,那么又有什么证据证明和她发生性关系的那些男性全都是只有她一个性伴?如果其中的男性有除她之外的性伴,是否也应当按同罪处理?其次,一个女性有没有权利同“多名男子”发生两性关系?这是一个女性的基本权利问题。女性自愿与男性发生性关系的权利应当受到法律的保护,而不是惩罚。
第六类,鸡奸幼童,以暴力、胁迫手段鸡奸或者多次鸡奸他人:
个案8:
被告人李X利用其掌握辛X与女人乱搞两性关系的事实,用暴力多次鸡奸了辛。经查,李X从1977年起,先后以交朋友为手段,还对青年郝X等4人多次实施鸡奸行为。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第179页)
案例8有含混不清之处,没有区分有受害者和征得当事人同意的行为。“鸡奸”一词容易引起“强奸”意义上的误解。从案件情节看,使用“肛交”一词似更为贴切。“用暴力鸡奸某人”与下一句的“以交朋友为手段……实行鸡奸行为”就有本质的不同。前者是有受害者的强迫行为,后者则属于自愿的同性性行为。肛交是男同性恋性活动中常常采用的方式,而中国法律并无惩罚成年人自愿同性性行为的条文。现行刑法的混乱程度由此可见一斑。
这个案例最大的问题在于,肛交行为本身似乎成为惩罚的对象,这是很危险的。根据我对同性恋和女性性行为的调查,在我国的同性伴侣和异性恋婚姻当中,都有大量的肛交行为存在。无论是按照中国的法律还是中国的传统性规范,肛交都只不过是众多性行为方式中的一种,不属于犯罪。西方有些国家,如美国(某些州),有肛交非法的规定,但是在中国却从来没有过这种规定,这是中国性法律比西方一些国家先进的地方,中国现行法律对肛交行为的处置方法与西方的区别,源于中国与西方宗教传统、文化传统的区别。如果法律处罚的是强奸,那是有道理的;如果法律惩罚的是肛交行为本身,就大有问题。它不但违反中国的传统文化对肛交的规范,而且存在着使我国成为惩罚肛交行为的国家的潜在危险——虽然这两个案例是以流氓罪判决的,但是它已经很接近设立鸡奸罪,只是在判决时没有用这个罪名而已。
第七类,以凶狠、淫秽下流手段,破坏公共秩序:
个案9:
被告人金XX自1985年1月起,偷拍妇女洗澡照片数十张。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第183-184页)
个案9有观淫癖倾向,不应视为单纯的流氓行为。
个案10:
被告人陈X义等二人自1983年7月起多次扒坟奸尸。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第183-184页)
个案10具有恋尸癖倾向,属于某种性少数派,也不应视为单纯的流氓行为。
个案11:
被告人马XX,女,19岁,伙同3名男女青年(钟,女,16岁;李,男,15岁;贺,女,14岁)将陈XX(男,18岁)绑在床上,玩弄其生殖器达两个多小时。陈走后,3名女青年又用同样方法玩弄李的阴茎。后来几位女青年又做过多次类似的事。检察院以流氓罪对马XX起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第248-249页)
案例11的判决也十分荒唐。一群少男少女打闹调情也要判刑,令人不知身处何世。即使是中世纪宗教裁判所的严酷判官也不一定会制裁这种天真幼稚的活动。在这一判决背后,似乎有阴茎崇拜的底蕴:如果这伙年轻人在一起玩弄的不是生殖器,而是头部或脚部,大约不至于获罪,为什么玩弄一下生殖器官就要获罪呢?潜台词似乎是阴茎神圣不可侵犯。时至20世纪末年,一项法律还要以生殖器崇拜的逻辑来判人有罪,这不是过于荒唐和骇人听闻了吗?
•性立法思想
迄今为止,在有关性的立法思想中,最为激进的一种观点就是福柯关于性在任何情况下都不应当受到任何法律的制裁的观点。根据福柯的考证,法国拿破仑三世的法典上根本没有任何关于性犯罪的条文,直到20世纪的60年代,法国的性法律才开始转向压抑的方向。福柯指出,“在1787-1788年,革命法实际上删除了所有的性犯罪条文。我确实认为,拿破仑时期的社会虽然在某些方面相当严厉,其实是相当宽容的。”“1810年的刑法极少涉及性,好像性不关法律的事。只是在19世纪,尤其是20世纪,性立法才变得越来越压抑。”在提出“性不关法律的事”这一性立法思想时,福柯认为只有两个方面有些问题,那就是强奸和涉及儿童的性。但是如果把强奸和违背儿童意愿的犯罪判定为伤害罪,这些问题就可以解决,任何性行为都不应受法律制裁的立论就可以成立。
与福柯的设想相比,中国的性法律实在是过于严厉,道德惩诫的性质也过于明显了——一群少男少女的游戏或一群成年男女出于自愿的性聚会既不伤害社会、他人,也不伤害他们自身,社会干涉这类行为的理由显得极不充分。这种干涉的唯一后果是使法律变成某种道德的工具,从而伤害法律的形象本身,也伤害社会生活的轻松气氛,特别是伤害这些案件当事人的自由权利:难道在21世纪的今天,他们还像中世纪的人那样没有处置自己身体的权利?难道作为一个成年人,他们还没有自主决定自己性行为方式的权利?
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