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第二类,聚众进行淫乱活动,或者淫乱成性,屡教不改:
个案2:
被告人刘XX,女,自1981年以来,先后勾引、教唆男青年韦X等20余人,分别在这些人的住处跳低级下流的贴身舞、熄灯舞、裸体舞,舞后又主动与之乱搞两性关系,有时与多名男子进行群奸群宿。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第159页)
个案3:
被告人邹X等(2女3男)于1986年10月20日晚上到胡X住室玩扑克牌,事先规定输者让赢者亲嘴。当晚5人同睡一床,互相玩弄,群奸群宿一夜。另一晚,邹等4人(2男2女)又在一起玩扑克牌,为了助兴,4被告人竟先后各自脱光衣服,一男对一女,赤身裸体玩扑克牌一夜。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第161页)
个案4:
有一个中年流氓团伙案,经常在一个助理工程师家聚会。以下是其中一位服刑人的供述:“当爱人知道我生活不检点时,多次劝过我,周围的同志们也风言风语地刺我,而我全当成了耳旁风。心想,这顶多就是不道德,还不至于蹲监狱。终于,我们这个淫乱团伙的罪恶暴露了,我们经常在一起聚会的八个中年男女都犯了不可饶恕的流氓罪,有五个人被判了刑,那个助理工程师被枪毙了,他的老婆被判了死缓,我因流氓罪被判处有期徒刑15年。”(任克,第269页)
个案2-4是我国所有与性有关的犯罪判决中问题最大的一类。所谓“群奸群宿、聚众淫乱”不过是西方社会正常生活中屡见不鲜的“性聚会”(sexorgy)而已。个案4与西方70年代兴起的一种换偶活动(swing)有相似之处。在西方报刊的广告栏中,经常可以看到希望进行换偶活动的人寻找伴侣的广告,有时是两对夫妇相聚换偶娱乐,有时是多对夫妇进行此类活动。如果他们知道在中国,他们这类活动的举办者要判死刑,参与者要判死缓和15年徒刑,一定会大惊失色。如此判决实属骇人听闻。
在此类活动的参与者全部是自愿参与的这一前提之下,法律绝不应当认定为有罪。因为公民对自己的身体拥有所有权,他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。如果有人愿意在私人场所穿着衣服打扑克,他有这样做的权利;如果有人愿意在私人场所不穿衣服打扑克,他也有这样做的权利。不管在场的有几个人。国家法律干涉这种私人场所的活动,就好像当事人的身体不归当事人自己所有,而是归国家所有。如果当事人脱去衣服,损害的不是当事人自己的尊严,而是损害了国家的尊严。这种立法思想本身就是错的,错误就出在个人身体的所有权归属的问题上。在此类案件的判决中,我们应当检讨有关法律的立法思想的对错,使法律成为保护公民权利的工具,而不是伤害公民权利的工具。
另外,在个案4里,那位叙述者说,他以为他们的活动“顶多就是不道德,还不至于蹲监狱”,而实际判决却不仅有“蹲监狱”,还有死刑,这种后果一定是当事人始料不及的。他的这种想法说明两个问题:第一,他对这类活动的性质的判断是从“常识”出发的,而后果却大出他的所料,实在不近人情,证明“聚众淫乱罪”的设立和量刑离人们对这类活动的严重性的估计相差太远。第二,在一个法制健全的社会,公民应当清楚自己的每一个行为的后果,不应当在不知不觉之间犯了要判死刑的罪。一个要杀人的人,他事先是知道自己的行为后果是死刑的,这样他对自己还要不要杀人会考虑清楚。如果一个人的行为的后果是死刑,他自己竟然不知道,这至少说明对法律宣传不够。如果他知道后果是死刑,很可能会重新考虑值不值得去做这种事。在行动之前预先了解自己行为的后果是公民的权利。
第三类,不以营利为目的,引诱、容留妇女卖淫:
个案5:
被告人文XX,女,自1980年11月以来,先后以金钱作诱饵,引诱腐蚀介绍多名女青年卖淫。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第161-162页)
个案5甚至都没有商业性目的,被告人的行为只是他人不道德行为(不是违法行为,因为卖淫不违反刑法)的媒介。在社会中,不道德的行为还有很多,引导他人进行不道德行为的人和事就更多。如果都作有罪判决,中国的大部分建筑物都要改为监狱才够用。
第四类,以玩弄妇女为目的,诱骗奸淫妇女多人:
个案6:
被告人尹XX等19人自1981年以来,借举办舞会之名,大肆进行侮辱、玩弄、奸淫妇女的流氓活动。他们先后在多人住处跳低级下流的“贴身舞”、“熄灯舞”,在跳舞中,上述流氓分子对女舞伴强行搂抱、摸乳房、抠阴部、用生殖器顶擦女方阴部等流氓动作,猥亵、玩弄女青年30余人,奸污女青年13名,其中1名妇女被强奸。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对19名被告人作了有罪判决(其中判处1人死刑)。(XL,第174-175页)
案例6与有受害者的第3类犯罪(侮辱妇女罪)有界线不清之处。案例中使用了诸如“侮辱”、“玩弄”、“奸淫”、“奸污”、“猥亵”之类的用语,不知法律是如何区分“侮辱妇女罪”和“流氓罪”的。按逻辑推理,两罪的主要区别应当在于前者有一方不自愿,因此是“侮辱”;后者是双方自愿,因此是“流氓”。前者是有受害者的,后者是无受害者的。对于前者,法律只追究犯罪者,不追究受害者;对于后者,法律要追究所有的参与者。实际上,在聚众淫乱的案件中,往往女性也要判罪,因为她们不是受害者,而是流氓活动的参与者。从这个案件的情节看,也像是聚众淫乱的性质。聚众淫乱罪中,多次提到贴身舞、熄灯舞、裸体舞等,如果有一方不自愿,舞是没法跳的。这类案件的最大问题在于,法律有没有必要去管束公民在私人场所进行的娱乐活动;法律有没有权利去管辖、惩罚“聚众淫乱”这类活动。如果其中有强奸,就应当按强奸罪办;如果没有强奸一类的强迫性暴力行为,法律不应干涉。
值得特别提出讨论的一个问题是:“淫乱”这样的道德用语根本不应当出现在一个法制国家的刑法之中。“谋杀”、“盗窃”一类罪名都是对行为本身的确切描述,法律罪名并没有使用“凶狠地”谋杀或“不顾廉耻地”盗窃这样的字眼,因为这就是对某种行为的道德评判了。“淫乱”一词带有强烈的道德评判色彩,“淫”的含义是淫荡,“乱”是不正经、乱搞乱来之意。如此含混不清的词语怎么能用作法律罪名呢?而且还是一个能导致死刑判决的罪名。看来我们国家的法制要健全起来,还要从一些基本功做起,首先要检讨我们的立法思想,把其中过于原始的东西去掉,换上比较现代的观念。其中在我看来最重要的是从道德论改变为因果论,即以行为有关人的最大利益为立法的出发点,而不是以维护某种道德为立法的出发点。(关于立法思想的道德论和因果论之争,后文还有详述。)
第五类,勾引男性多人,与之搞两性关系:
个案7:
被告人王XX,女,先后勾引多名男子与其乱搞两性关系。检察院以流氓罪起诉,法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL,第176-177页)
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