|
选择字色： 选择背景色：
回书目 
如果将强奸视为与伤害身体其他部位相同的伤害罪，如果将违反儿童意愿的强奸也视为伤害，将不违反儿童意愿的性关系视为正常性行为，也就解除了福柯有关性的立法原则的最后两个顾虑。换言之，福柯关于性在任何情况下都不应当成为任何立法的惩罚对象的立论就可以成立。对于传统法律中所惩罚的有受害者的性犯罪条文尚且可以这样来看，对于没有受害者的所谓“性犯罪”行为就更可以作如是观了。
福柯的观点虽然看上去过于激进，过于惊世骇俗，但仔细想想，是完全可以自圆其说的。它就像萨德（Sade）的小说一样，有一种振聋发聩的力量，使人为其中所包含的自由精神所震惊。它使我们感到惊愕，正是因为我们一向按照传统的规范来看问题，想不到越过这些规范，原来对事情还可以有另一种看法。萨德认为，没有任何一种性行为方式是不可以的，是错误的，或者是病态的。按照福柯的思想，任何一种行为，如果它在性的范畴中，它就不是犯罪，不是伤害；如果它是犯罪，是伤害，是强迫，是暴力，那它就不再属于性的范畴。因此，性的一切方式都是应当允许的，性的一切方式都不应当成为法律惩罚的对象。
长期以来，人们已经习惯于针对性行为的惩罚性法律，认为它是天经地义的。由此，我们可以看到，习俗和话语是在如何塑造人们自以为“自然而然”的观点和看法，它们是如何控制了人们的思维和分辨是非的能力，它们又是如何压抑了人们的自由思想的。这种思维的定势使我们不敢相信历史上还有过不同的做法，更不敢想像在将来对这样的事情的处置方法有其他的可能性。
福柯所反复论述的权力在我们每个人身上的运作过程，在如何处置性犯罪的问题上可以看得再清楚不过。我们甚至都不会觉得在这个问题上是权力让我们这样想的，而误以为这完全是自己经过独立思考得出的看法。福柯的深刻之处就在于此，是他告诉我们：不是别人剥夺了我们的自由，是我们自愿被剥夺了自由思想的权利，权力就是这样来建构我们的主体的。如果我们要想证明自己还是有独立思考能力的，就让我们在习俗的思路之外自由地思考一下：福柯关于性在任何情况下都不应当成为任何立法的惩罚对象的观点有没有一点道理？
•无受害者的违法性行为
没有受害者的违法性行为目前在我国有三大类，第一类是制造、贩卖、传播淫秽物品罪；第二类是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪；第三类是聚众淫乱罪。在这三类行为中，前两类即淫秽品业和卖淫业在西方社会一般被视为商业化的性活动，或被称为性工业，而其中的从业人员被称为性工作者。
对英国乃至世界立法思想产生了深远影响的沃芬顿报告（1957年）提出了一个基本的立法原则：道德问题不应当属于法律制裁的范畴。他的一个基本思想是：成年人有选择和规范自己的道德的能力。我认为，沃芬顿提出的这一立法原则非常重要，应当成为改良我们的性立法思想的一个原则。按照这一原则，没有受害者的违法性行为就属于个人道德问题，它不应当受到法律的制裁。中国的性犯罪法要想实现现代化并与世界接轨，对于没有受害者的性行为的法律条文是首先应当加以改革的。
现存法律及其实践所存在的问题从下列案例中可以看得很清楚，相信有思维能力的人可以从中做出自己的判断。
1、制造、贩卖、传播淫秽物品罪
此类行为包括以下几种典型案例：
第一类，制作、贩卖淫书：
个案1：
被告人张X，女；王X，男；梁X，男；刘X，男，在1987年2-3月多次倒卖《龙虎豹》等淫秽书刊、录像带。检察院以贩卖淫书、淫画罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XF，第231-232页)
这个个案的处理方式是违宪的。如果我国规定没有出版自由，那么境外的一些出版物有可能在进入我国时是违法的。也就是说，在有出版自由的地区出版的一些合法书刊，在进入没有出版自由的地区时，有可能成为非法的。但是我国宪法明文规定，中国是一个有出版自由的国家，那么境外的合法出版物在进入我国时必然应被视为合法出版物。公民因贩卖合法出版物而获罪，这种判决显然违宪。违宪判决的发生，又是刑法有关条文与宪法的矛盾造成的。
第二类，制作、贩卖淫画及其他淫秽物品：
个案2：
被告人尚X盈，男，XX矿山机械厂工人。1980年3月，被告人拍了两张其女友储X与人性交的裸体照片。1981年2月，又威逼其妻拍了4张与人裸体拥抱的照片。尚将照片交人出售，得款4元8角，其余被查获。检察院以制作、贩卖淫画罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XF，第233-234页)
对个案2的有罪判决也是违宪的。公民制作照片出售是典型的出版行为，在一个宪法保护出版自由的国家，这种行为应当受到宪法保护。公民贩卖照片、扑克牌的行为属于一般的商业行为，也应当是受到宪法保护的。既然宪法保护出版自由，如果出版物不牵涉版权问题，出版就是公民的权利。
第三类，制作、贩卖、组织播放淫秽录像制品：
个案3：
被告人薛X生，XX生产建设兵团治安联防队副队长。1986年4月1日，被告人将在执勤中没收他人的两盘录像带在X职工家放映。共播放4场，看者达30余人。被告人传播淫秽录像带的时间持续近半年。检察院以播放淫秽录像罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XF，第329-330页)
个案3是非盈利性放映淫秽录像带。如果贩卖和盈利性放映行为依法纳税，就应属于一般商业行为，应当受到宪法保护。如果在私人住宅放映淫秽录像带这种没有盈利目的纯属娱乐性质的行为要受到有罪判决，全国就有相当大比例的公民都应受到有罪判决。因为社会调查统计表明，有相当大比例的公民看过淫秽录像带。比照案例3的判决，当这些公民在家中观看淫秽录像带时，都犯了传播淫秽品罪，是应当作有罪判决的。一项法律，如果严格执行，则涉及很大比例的公民，如不严格执行，则形同虚设，这一法律条文的弊病是非常明显的。
同西方国家在开放与禁制淫秽品问题上长期争论不休的情况不同，禁制淫秽品的法律在中国从来是“没有争论”的，而且被认为是最“得民心”的。如果说权力对人的禁制在别的问题上不免有点“心虚气短”，在禁毁淫秽品问题上却一向是理直气壮的。这一立论有个证据：扫黄是89风波过后国家第一个较大的政治动作。李瑞环在关于扫黄的讲话中提出了“体察民意，顺乎民心”的问题，显示了扫黄这件事的策略价值：在当时，这件事大概是相比之下最顺乎民意民心的事了。
回书目 
